康城分享|最高法法官会议纪要：当事人对鉴定意见提出异议，法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序

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来源丨贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》(第一辑),人民法院出版社2019年版，第235~237页。

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案情摘要

甲公司中标乙公司装饰装修工程，双方签订《建筑装饰工程施工合同》。后因工程款结算问题发生争议，诉至法院。在审理过程中，甲公司申请对工程造价进行司法鉴定。法院委托丙咨询公司进行鉴定并出具鉴定意见后，分别向双方当事人送交了鉴定意见，双方当事人亦向法庭提交了书面异议。庭审时，法院未通知鉴定人丙咨询公司出庭作证。后丙咨询公司针对双方对鉴定意见的异议分别作出书面回复。法院未再次开庭对鉴定异议回复意见进行质证、根据双方合同约定、鉴定意见及鉴定异议回复意见，判决乙公司支付甲公司欠付工程款。乙公司申请再审称，鉴定人未出庭作证，法院即作出判决，违反法定程序、剥夺了其辩论权利。

【法律问题】当事人对鉴定意见提出异议，法院未通知鉴定人出庭作证，是否违反法定程序剥夺当事人辩论权?

不同观点

甲说：否定说

鉴定人在诉讼中的职能是陈述客观事实，鉴定意见是一种证据，鉴定人出庭是对鉴定意见进行解释说明，不属于当事人辩论的内容。鉴定人没有当庭作证但已就双方当事人的异议出具了书面回复意见，质证程序已经完成。《民事诉讼法》第78条关于鉴定人出庭的启动程序规定的不明确。而且本案不属于《民事诉讼法解释》第391条规定的应认定为剥夺当事人辩论权利的情形。

乙说：肯定说

《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。根据上述规定、鉴定人应当出庭作证的情形有两种。一是当事人有异议；二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人都对鉴定意见提出异议、鉴定人应当出庭作证。原审法院未通知鉴定人出庭作证、违反法定程序、剥夺当事人辩论权利。本案属于《民事诉讼法解释》第391条第4项规定的情形。

丙说：属于主要证据未经质证的情形

鉴定意见是一个整体，包括鉴定人出具的鉴定意见及针对当事人异议的回复意见。本案中，鉴定人作出鉴定意见后，双方当事人均提出异议，庭审中鉴定人未出庭，庭审后鉴定人出具了书面回复意见，此后，法院未再次开庭组织质证，且采信了鉴定意见，本案属于《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的主要证据未经质证的情形。

法官意见

采乙说

民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度，根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的情形有两种，一是当事人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人均对鉴定意见提出书面异议，法院未通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭陈述鉴定意见，亦未接受当事人的质询和询问。在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。本案中，法院对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证，亦符合《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的情形，但主要证据未经质证，实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。

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